Delibera ANAC n.1 del 10 gennaio 2024 / Gara per il trattamento dei rifiuti. Illegittimo il requisito della distanza (clausola territoriale)

ID 21328 | 07.02.2024

Verifica ex art. 220 d.lgs. 36/2023 - Servizio di trattamento con avvio a recupero della F.O.R.S.U. - C.E.R. 20.01.08 "Rifiuti biodegradabili da cucine e mense" - area Bergamo e Brescia - LOTTO n. 1 - CIG omissis- LOTTO n. 2 - CIG omissis

Parere motivato ai sensi dell’articolo 220 comma 3 d.lgs. 36/2023

Annullamento di tutti gli atti di gara riguardanti il servizio di trattamento dei rifiuti biodegradabili di cucine e mense. E’ quanto ha invitato a fare Anac con la delibera n.1 del 10 gennaio 2024. Destinataria una società di servizi comunali della Lombardia, incaricata del conferimento dei rifiuti organici raccolti sul territorio bergamasco e bresciano. L’Autorità, a seguito dell’esposto di un operatore economico, ha aperto un’istruttoria sulla gara verificando l’illegittimità del disciplinare, in particolare per il requisito prescritto di disporre di un impianto a distanza massima di 10 chilometri dalla sede operativa.

Le indicazioni dell'Autorità

Anac suggerisce “l’annullamento di tutti gli atti di gara (bando, disciplinare di gara e atti conseguenziali medio tempore adottati, compresi i provvedimenti di aggiudicazione), stante la presenza dei vizi gravanti la l’ex specialis esposti in parte motiva, il primo dei quali riconducibile alla fattispecie legittimante”.
L’Autorità, inoltre, “raccomanda in occasione della futura e successiva riedizione della procedura di gara, una rivalutazione della complessiva documentazione di gara anche alla luce degli ulteriori vizi evidenziati”.
A tal proposito, vengono assegnati 20 giorni “per agire in conformità, con avvertenza che, in mancanza, l’Autorità sarà legittimata ad impugnare la documentazione di gara esaminata”.

I rilievi

Ad essere messa in discussione da Anac è la legittimità della cosiddetta clausola territoriale del disciplinare della gara, nella parte in cui prevede, quale requisito di partecipazione di idoneità professionale, la disponibilità dell’impianto di destino entro un raggio di 10 km dalla sede operativa.
La clausola è ritenuta da Anac “illegittima e limitativa della concorrenza”.
“Allo stato e sulla base dei più recenti approdi giurisprudenziali – scrive l’Autorità-, il principio concorrenziale sembra prevalere rispetto al principio di prossimità ambientale (di cui le clausole territoriali sono un portato). Sicché, ove nell’ambito dell’evidenza pubblica sia necessario integrare i due principi, la clausola territoriale appare declinabile quale criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di partecipazione”.
Nel caso specifico, la disponibilità del sito di conferimento entro il raggio di 10 km, previsto quale requisito di partecipazione condizionante l’accesso alla procedura selettiva, appare illegittima e all’evidenza limitativa della concorrenza in quanto, la clausola territoriale pare poter assumere rilievo esclusivamente quale elemento premiale. “Infatti, - scrive Anac - anche laddove la stazione appaltante avesse voluto introdurre la clausola di territorialità quale requisito di partecipazione, la stessa sarebbe comunque illegittima in considerazione della sua lesività in concreto per la concorrenza”.

Il principio di prossimità ambientale

In questo caso non è comunque invocabile il principio di prossimità ambientale: le motivazioni sono infatti di natura esclusivamente economicae non costituiscono interesse di natura ambientale ritenuto prevalente rispetto a quello concorrenziale.
“In tal senso – scrive Anac -, i documenti di gara avrebbero ad esempio potuto imporre a carico dei concorrenti i maggiori costi derivanti da un trasporto verso un impianto ubicato a distanza superiore ai 10 km; una simile clausola avrebbe consentito una partecipazione più ampia, salvaguardando al contempo il diritto alla concorrenza e l’economicità della procedura”.

Le altre criticità

“Vanno evidenziate anche – scrive ancora Anac - le criticità relative al criterio selettivo previsto dal disciplinare di gara. Infatti, sebbene il criterio prescelto sia quello del minor prezzo, la formula prevista dal disciplinare valorizza la distanza del sito di conferimento rispetto al sito operativo, oltre al minor prezzo offerto. Tale previsione appare illegittima. La valorizzazione del criterio della distanza dal sito di conferimento determina un confronto qualitativo tra le diverse offerte, introducendo, di fatti, un criterio premiale nell’ambito della formula relativa all’applicazione del punteggio economico, non più limitato al solo elemento prezzo, e mascherando, per l’effetto, un più opportuno ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

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